El Supremo rechaza amnistiar la malversación y mantiene la detención de Puigdemont

En consecuencia, la doble decisión del Supremo ha sacudido la escena política, ya que supone que el expresidente Carles Puigdemont seguirá procesado en rebeldía por este delito y, además, su orden de detención nacional seguirá vigente (también las de los encausados Toni Comín y Lluís Puig, pero no la de Marta Rovira, acusada solo por desobediencia). Una circunstancia que complica el regreso a Cataluña del líder de Junts en caso de mantener su intención de presentarse a la investidura a presidir la Generalitat tras las elecciones del pasado 12 de mayo.

Del mismo modo, el alto tribunal ratifica que el líder de ERC Oriol Junqueras y otros tres condenados en la sentencia del 'procés' dictada en octubre 2019, Raül Romeva, Dolors Bassa y Jordi Turull, seguirán inhabilitados para empleo o cargo público hasta 2020 y 2031, respectivamente. No obstante, ambas resoluciones podrían ser recurridas a medio plazo ante el Tribunal Constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Pero esta vía no ofrecerá una solución inmediata para los afectados, en primer lugar, y tampoco servirá de asidero al que pueda agarrarse al Ejecutivo, una vez que ha jugado todas sus cartas a la redacción, aprobación y ejecución de la ley de amnistía ahora amputada por los jueces Pablo Llarena y Manuel Marchena, presidente del tribunal que juzgó el 'procés'.

En la resolución de la Sala de lo Penal, que ha contado con el voto particular discrepante de la magistrada Ana Ferrer -uno de los siete integrantes del tribunal juzgador, quien era partidaria de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre la repercusión de amnistiar malversación-, se ha dispuesto además otro asunto: promover una cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional respecto del delito de desobediencia por el que fueron condenados Junqueras, Romeva, Turull y Bassa.

Desde el punto de vista jurídico, los autos de la Sala y del juez Llarena desoyen también la postura tanto de la Fiscalía del Supremo como de la Abogacía del Estado sobre el borrón penal de la malversación. De nada ha servido el tenso debate que hubo hace dos semanas en la cúpula del Ministerio Público sobre la aplicación de la ley de amnistía. Por una parte, el extenso decreto del fiscal general Álvaro García Ortiz apoyando perdonar este delito, que fue avalado por la mínima por la Junta de Fiscales de Sala, y del otro la posición contraria de los cuatro fiscales que siguieron el juicio del 'procés', cuya tesis ha sido respaldada este lunes por el tribunal presidido por Manuel Marchena.

Esta sala abunda precisamente en su auto de 61 páginas sobre las diferencias argumentales que ya se vivieron en el seno de la Fiscalía sobre el ánimo de lucro o el enriquecimiento personal de la malversación examinada. Además, deja algunos reproches sobre las carencias de la ley de amnistía. En este sentido, menciona que su tramitación fue a «ritmo de alta velocidad», pone el acento en la falta de coherencia penal del texto y cuestiona la seguridad jurídica que ha seguido la redacción de la norma y su aprobación definitiva.

Sobre el asunto de fondo, la interpretación de la malversación en la ley de gracia, el tribunal presidido por Marchena han destacado en su auto el «llamativo» contraste entre la protección reforzada que la Unión Europea atribuye al delito y «la lenidad (benevolencia) del legislador español», que no ha dudado en perdonar graves delitos, así como las consecuencias económicas que de ellos se han derivado, asegura.

La resolución cita expresamente la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra la corrupción, actualmente en trámite, que prohíbe el indulto o la amnistía del delito de malversación. Por eso, «en el actual estado de cosas (...) es especialmente difícil conciliar el esfuerzo de la Unión Europea por eliminar márgenes de impunidad para los malversadores con la voluntad del legislador español de dispensar un tratamiento excepcional y personalizado a unos delitos de especial gravedad, por el simple hecho de haber sido cometidos por unos concretos responsables políticos y en una determinada franja histórica que alcanza desde el día 1 de noviembre del año 2011 hasta el día 13 del mismo mes del año 2023».

Es decir, para la Sala «el legislador ha estimado necesario abrir un paréntesis a cien años de jurisprudencia y hacerlo para unos hechos y unos protagonistas muy concretos. Un paréntesis que volverá a cerrarse para todos los demás ciudadanos que han sido condenados por un delito de la misma naturaleza». Una crítica velada a la vulneración del principio de igualdad ante la ley que rige la Constitución Española.

Asimismo, la Sala entiende, como ya hicieron los cuatro fiscales del 'procés', que los acusados obtuvieron un beneficio personal de carácter patrimonial y provocaron una afectación de los intereses financieros de la UE "por el riesgo potencial" de su plan de separación de un país miembro. Unos datos que negaron la Fiscalía y la Abogacía del Estado.

En el caso del enriquecimiento propio, el presidente y ponente Marchena lo explica de la siguiente manera: «Desde los primeros momentos del derecho codificado, el ánimo de lucro se ha considerado perfectamente compatible con cualquier otra finalidad. El que se apodera de bienes ajenos -en este caso, patrimonio público para el referéndum del 1-O- comete un delito aunque el metálico obtenido se destine a regalos a terceros, a limosna o a cualquier otra causa altruista. El castigo en los delitos patrimoniales no se justifica por 'quedarse con las cosas de otro', sino por 'quitarle a otro las cosas'».

Según el auto, los condenados «hicieron con el patrimonio ajeno que les estaba confiado lo que no pudieron o no quisieron hacer con su patrimonio. Destinaron aquél a sus propios objetivos personales, que no por ser políticos, dejan de tener esa vertiente también particular o sectaria. Fondos públicos puestos al servicio de sus fines que eran también particulares, aunque pudiesen estar compartidos por un número mayor o menor de personas».

Por lo tanto, y aquí está la clave para no amnistiar la malversación, «la financiación de campañas electorales, de metas con significación política, de propaganda o la implementación de las propias ideas políticas, incluso aunque tenga una vertiente idealista, no deja de reportar también un beneficio personalísimo que adquiere carácter patrimonial cuando ha reportado un ahorro significativo». Esta tesis contrasta con la defendida por la Fiscalía, que respaldó que sí hubo un ánimo de lucro en los condenados pero no un enriquecimiento patrimonial, uno de los supuestos que no caben en la ley de amnistía.