¿Es posible inscribir como español en el Registro Civil a un bebé nacido por maternidad subrogada?

La reciente noticia de la maternidad de Ana Obregón merced al recurso a una gestación subrogada realizada en Estados Unidos ha generado un notable revuelo mediático, fruto de combinar la celebridad del personaje, un clásico de la prensa rosa a lo largo de las últimas décadas, con sus circunstancias personales y con la propia modalidad elegida para ser madre.

Parto de la base de que el deseo de tener descendencia me parece absolutamente respetable y legítimo. Pero no todos los medios empleados para lograr satisfacer ese deseo disfrutan de tal legitimidad. En este caso, el medio al que ha recurrido la actriz ha sido un contrato de gestación por sustitución suscrito a través de una agencia estadounidense dedicada a esta actividad, sin duda lucrativa.

Si Ana Obregón ha contratado en dicho país a una madre gestante para que geste, alumbre y renuncie a la hija nacida de una fecundación heteróloga es porque, por razones evidentes, no podía ser madre por naturaleza, y porque resultaba altísimamente improbable (por razones de edad, reflejadas en el artículo 175.1 del Código civil) que pudiese satisfacer su deseo de maternidad por vía adoptiva. Si ha acudido al empleo de técnicas de reproducción humana asistida es para conseguir lo que no habría podido lograr ni por naturaleza ni por adopción. Y, más en concreto, si ha recurrido a una maternidad subrogada en Estados Unidos es para soslayar las limitaciones que le impone la legislación española, que se muestra contraria a dicha práctica.

En derecho español, los contratos de gestación por sustitución son nulos, al margen de que la mujer cobre o no una remuneración por ofrecer su cuerpo para gestar al hijo y por renunciar a su maternidad (artículo 10 de la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida). Lo anterior, como es natural, no significa que el hijo no tenga progenitores: será madre quien lo alumbre (omito aquí, por simplificar las cosas, las curiosas novedades que aporta la Ley trans 4/2023, que conducirían a admitir que puede ser un varón registral quien dé a luz a la criatura) y será padre quien biológicamente lo sea y logre quedar determinado como tal mediante sentencia firme. Quien sea pareja de este, y también comitente, tendrá que recurrir a la adopción.

Forma grave de violencia reproductiva

La oposición a los contratos de gestación por sustitución se ha visto reforzada recientemente por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, en cuya Exposición de Motivos se califica a esta práctica como ilegal y como una forma grave de violencia reproductiva, lo que conduce a que se prohíba su promoción comercial y se impulsen campañas institucionales para “desmitificarla”.

Hasta aquí, sintéticamente, lo que dicen las normas españolas. Otra cosa es su aplicación práctica cuando, como sucede en el caso de Ana Obregón, nos encontramos ante una maternidad subrogada realizada en un país donde está permitida. Surge la duda de si esa maternidad, legal en Estados Unidos, ha de ser reconocida por el Derecho español e inscrita en el Registro Civil. Y es entonces cuando nos encontramos con la diversidad de criterios de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (encuadrada en el Ministerio de Justicia) y del Tribunal Supremo español.

Para la primera, si la determinación de la filiación a favor de los comitentes (en este caso, Ana Obregón) se realiza mediante una resolución judicial dictada por un tribunal extranjero competente, esa filiación podrá ser reconocida e inscrita en España (Instrucción de 5 de octubre de 2010, ratificada por la Instrucción de 18 de febrero de 2019).

En cambio, para el Tribunal Supremo la gestación por sustitución es contraria al orden público, por constituir un atentado contra la dignidad del hijo (al que se cosifica y convierte en objeto de un negocio, disponiéndose de su estado civil) y de la madre gestante (cuyas funciones reproductivas son mercantilizadas y cuya situación, frecuentemente, de necesidad económica es aprovechada por terceros), lo que conduce a que la filiación a favor de quien contrató esa gestación por sustitución no puede ser inscrita por esta vía en el Registro Civil (Sentencia de 6 de febrero de 2014 y Auto de 2 de febrero de 2015).

Esto llevará a aplicar el artículo 10 de la Ley 14/2006, antes citado: será madre la que alumbró al hijo, por mucho que no desee serlo. Y la actriz comitente deberá recurrir a la adopción de la niña, en el caso de que así lo estime oportuno la autoridad judicial y de que exista una situación de facto de cuidado de la pequeña, cuya preservación y juridificación por vía adoptiva se estime adecuada al interés superior de la niña.

Cuando hay dinero, pero no óvulos

Si, como parece más que probable, la comitente ha aportado el deseo de ser madre y el dinero para lograrlo, pero no sus óvulos, el supuesto de hecho se asemejará mucho al que dio lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2022, donde el tribunal, por unanimidad, rechazó la pretensión planteada y criticó duramente tanto tales prácticas (especialmente cuando, como en el caso de Ana Obregón, rayan la venta o tráfico de niños), como la inacción de las autoridades españolas frente al hecho de que un niño nacido en el extranjero fruto de una gestación por sustitución entre sin problemas en España y acabe integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado, generando así una situación de hechos consumados que aboca a los jueces a decretar la adopción a favor de quien vulneró conscientemente la ley española.

El caso de Ana Obregón ha agitado un debate de fuerte contenido axiológico. De un lado, el irrestricto voluntarismo, azuzado por la técnica; de otro, el respeto de la dignidad humana y la oposición a la mercantilización de la vida y de la filiación. De momento, parece que la posición del legislador español y del Tribunal Supremo es clara al respecto. Veremos qué depara el futuro.

Javier Nanclares Valle, Profesor de Derecho Civil, director del Máster online de especialización en Derecho de Familia, Universidad de Navarra

Este artículo fue publicado originalmente en The Conversation. Lea el original.