Ortega Smith, exonerado por afirmar que las 'Trece Rosas' «violaron y asesinaron»

El secretario general de Vox realizó unas declaraciones el 4 de octubre de 2019 en el programa 'Los Desayunos de TVE' en las que afirmó sobre las 13 jóvenes republicanas fusiladas: «Sabe cómo se ha mentido en la historia hablando de algunas que llamaban las 'Trece Rosas', resulta que lo que hacían era torturar, violar y asesinar vilmente». La Sala Segunda (de lo Penal) considera que los hechos no son constitutivos de delito y le ampara su libertad de expresión.

En relación a la existencia de un posible delito de incitación al odio, que fue apoyada por la Fiscalía del Supremo, el tribunal explica que la función jurisdiccional consiste «en valorar si la conducta que se enjuicia constituye el ejercicio legítimo lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad o, por el contrario, la expresión es atentatoria a los derechos y a la dignidad de las personas a que se refiere».

Añade que debe exigirse, para considerar legítima la sanción penal, además de la difusión de ideas, que ello implique una incitación o una provocación al odio a determinados grupos por motivos racistas, antisemitas o ideológicos, «de manera que represente un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en actos específicos de violencia, odio o discriminación contra aquellos grupos o sus integrantes como tales».

El auto recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la proporcionalidad de la limitación penal del ejercicio del derecho a la libertad de expresión, por su posición preferente, y añade que «desde esta perspectiva entender que las afirmaciones del querellado sobre la actuación de las 'Trece Rosas' pueden constituir un sentimiento lesivo para la dignidad de estas personas podría aceptarse -aunque ya se ha anticipado la falta de legitimación activa de los querellantes-, pero debe rechazarse la extensión que realizan tanto el Ministerio Fiscal como los querellantes a la de las personas que en el día de hoy participan de la misma ideología que aquellas, y menos aún como una incitación al odio con una capacidad de peligro relevante».

La existencia de este peligro, añade el auto con ponencia del magistrado Juan Ramón Berdugo, «depende tanto del contenido de lo difundido como de la forma en que se hace la difusión, sin que pueda dejar de valorarse la sociedad o ámbito social al que se dirigen las expresiones cuestionadas». «No se trata de exigir la concurrencia de un contexto de crisis en el que los bienes jurídicos ya estuvieran en peligro, que resultaría incrementado por la conducta cuestionada, sino de examinar la potencialidad de la conducta para la creación del peligro, y en la sociedad española actual -más de 80 años después de los hechos- presenta ya un claro rechazo».

En cuanto a los delitos de injurias y calumnias, la Sala comparte el criterio del Ministerio Fiscal en este punto que interesa la inadmisión de la querella por falta de legitimación activa de los querellantes, ya que la acción penal por estos delitos se extingue con el fallecimiento del ofendido, «de suerte que producido tal evento, solo queda a sus deudos y herederos la acción de protección civil».