El Constitucional borra la malversación de los ERE y abre la puerta a amparar a Griñán

La mayoría de la corte de garantías ha declarado que se ha vulnerado el derecho a la legalidad penal y a la presunción de inocencia del recurrente. La sentencia es muy relevante, ya que es el primer alto cargo de la Junta condenado en la pieza política de los ERE por malversación (conlleva penas de prisión) a quien estiman su recurso de amparo. Una circunstancia que abre la puerta a que el Constitucional borre este delito en el resto de recursos pendientes de deliberar, entre ellos el del expresidente andaluz José Antonio Griñán, castigado también a seis años de prisión por malversación. Su caso se verá en dos semanas.

Las sentencias condenatorias consideraron que Serrano Aguilar firmó, en su calidad de director general de la Institución de Fomento de Andalucía (IFA) y de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) entre 2004 y 2008, convenios particulares con la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social para el pago de ayudas sociolaborales a empresas en crisis (los denominados ERE) con cargo a los fondos de la partida presupuestaria destinada a este fin.

La sentencia, de la que ha sido ponente la vicepresidenta del TC Inmaculada Montalbán, explica que los órganos judiciales "han realizado una interpretación y aplicación imprevisible del delito de prevaricación, prohibida por el derecho a la legalidad penal garantizado en el artículo 25.1 de la Constitución Española".

Es detalle, la resolución explica que el artículo 404 del Código Penal tipifica como delito de prevaricación que las autoridades o funcionarios públicos, a sabiendas de su injusticia, dicten resoluciones arbitrarias en un asunto administrativo. Pero según estima ahora la mayoría del TC, aunque las firmas de convenios particulares con empresas puedan ser consideradas resoluciones recaídas en asunto administrativo, no puede apreciarse que incurran en arbitrariedad (prevaricación) porque estaban amparadas en las leyes de Presupuestos de Andalucía 2002-2009.

En su momento, los tribunales de Sevilla y del Supremo (este, muy importante, con los votos contrarios de dos magistradas de la Sala que vio el recurso, Susana Polo y Ana Ferrer) declararon que fue el Parlamento de Andalucía el que, a iniciativa del gobierno regional presidido por el socialista Manuel Chaves, aprobó el nuevo sistema de las ayudas sociolaborales a través de las leyes de presupuestos generales. Por ello, en la medida en que las sentencias impugnadas atribuyen la aprobación del nuevo sistema a lo dispuesto en los anteproyectos y proyectos de ley de presupuestos -rebate ahora el TC-, estos tribunales "desconocen la centralidad del Parlamento de Andalucía en el entramado institucional establecido en el Estatuto de Autonomía".

Por lo tanto, los órganos judiciales "no pueden interferir" en las relaciones institucionales entre el Parlamento y el Poder Ejecutivo so pena de infringir el principio de separación de poderes. "No puede considerarse acorde con las pautas interpretativas generalmente aceptadas entender que una actuación amparada en las leyes de presupuestos, concretamente en el programa de los ERE, es ilegal cuando esa actuación se lleva a cabo de acuerdo con lo que las memorias de las leyes de presupuestos establecen al respecto", explica Montalbán.

El recurrente Serrano Aguilar, por el cargo que ostentaba, "venía obligado a conocer los programas establecidos en las leyes de presupuestos referentes al organismo en el que ejercía un puesto directivo y no puede ser condenado por actuar conforme a lo que expresamente se disponía en las memorias que determinaban los objetivos del programa, cómo había de ejecutarse y quién debía hacerlo".

Estas mismas razones, que ya se expusieron en junio por ejemplo con la resolución del recurso de la exconsejera de Economía Magdalena Álvarez, condenada solo por prevaricación, han llevado este martes el Pleno del Constitucional a apreciar que el castigo por el delito de malversación "es contrario al derecho a la legalidad penal".

En suma, la sentencia estima que "nadie puede prever razonablemente que vaya a ser condenado por malversación, esto es, por la disposición ilícita de caudales o efectos públicos, por realizar conductas que tienen cobertura en una norma con rango de ley que regula específicamente el supuesto de hecho al que ese individuo se enfrenta en su calidad de autoridad o funcionario público, pues tal ley, en tanto no sea declarada inconstitucional, ha de considerarse válida".

En relación con aquellas actuaciones que supongan una disposición de fondos públicos para fines distintos a los previstos en el referido programa, la sentencia concluye que las resoluciones impugnadas "son lesivas del derecho a la presunción de inocencia toda vez que los órganos judiciales no han argumentado suficientemente" que fueran cometidos por el recurrente Serrano Aguilar. En suma, la resolución judicial carece del desarrollo argumental constitucional necesario en este punto, concluye Montalbán.

La sentencia cuenta con los votos particulares de los magistrados Ricardo Enríquez, Enrique Arnaldo, César Tolosa y de la magistrada Concepción Espejel, del denominado bloque conservador, y de la magistrada María Luisa Segoviano, del sector considerado progresista, que ha anunciado un voto particular concurrente.