El TSJR ratifica la prórroga del certificado COVID hasta el 31 de enero

El Acuerdo 1.4 del Consejo de Gobierno del 28 de diciembre de 2021 que estará en vigor hasta que finalice enero es el siguiente: «El acceso de las personas de 12 años o más, a los centros hospitalarios y centros de servicios sociales especializados, para visitas a los enfermos ingresados y residentes, respectivamente, así como el acceso a os locales y establecimientos con licencia de discotecas, salas de baile, salas de fiesta, bares con licencia especial, restaurantes (excluidos comedores de universidades y comedores de empresa), y eventos multitudinarios en espacios interiores (excepto los eventos deportivos que tengan la regulación del documento de actuaciones coordinadas del Ministerio de Sanidad), bingos, salones de juego y apuestas y recreativos, establecimientos en espacios multifuncionales, alojamientos turísticos como albergues, hoteles y similares, gimnasios, instalaciones en las que se desarrollen actividades físico-deportivas dirigidas en espacios cerrados, requiere la presentación de un certificado emitido por un servicio público de salud».

El Gobierno regional fundamenta la prórroga en que «no se ha alcanzado el punto claro y significativo de inflexión de la curva de número de casos». Afirma que en la semana del 10 al 16 de enero se han registrado 5.435 casos nuevos de COVID 19. Un número, afirma el Gobierno, aún muy alto en comparación con los 7.540 casos diagnosticados en la semana del 3 al 9 de enero. Añade que la presión asistencial no ha variado respecto a las semanas anteriores y se mantiene en un 23,3% de ocupación en la UCI y en un 12,77% en planta. La incidencia acumulada se sitúa en 3.825 casos por cada 100.000 habitantes.

El Tribunal considera que atendiendo a las circunstancias del avance de la pandemia la medida sanitaria es «adecuada, necesaria y proporcionada para el fin perseguido que es: contener el ritmo de los contagios y proteger la salud pública de los ciudadanos».

Según afirma el Tribunal, la nueva medida acordada «es de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la exposición de motivos del Acuerdo de Gobierno y los informes aportados» sobre incidencia acumulada y presión hospitalaria.

En la resolución se afirma que la medida no vulnera el derecho a la igualdad pues «no se produce discriminación entre aquellos que están vacunados y los que no están» ya que se puede acceder a los establecimientos mencionados presentando otros certificados como puede ser una prueba PDIA, un test de antígenos o el certificado de recuperación de la COVID 19.

En cuanto al derecho a la intimidad, la Sala de lo Contencioso Administrativo es muy clara al exponer en su auto que «no parece que pueda esgrimirse la prevalencia de este derecho frente al derecho a la vida y a la protección de la salud pública, toda vez que la información sobre si se ha recibido la vacuna o no, en momentos en los que se atraviesa una pandemia, es una pieza básica y esencial para impedir la propagación de la infección por el SARS-CoV-2 y, por tanto, de la preservación de la vida y la salud de todos. Es cierto que se trata de una información médica, pero las connotaciones que impone la situación de pandemia, el carácter masivo de la vacunación y la solidaridad que comporta la protección y ayuda entre todos, devalúa la preeminencia de la intimidad en este caso».

La Sala de lo Contencioso Administrativo recoge en su resolución la sentencia del Tribunal Supremo 4309/2021 dictada el pasado 1 de diciembre de 2021 y que en su fundamento jurídico quinto establece que «al ejercer el control preliminar previsto por el artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción, nos parece que la exigencia del certificado COVID pasaporte sanitario previsto en el Reglamento (UE) Reglamento 2021/953 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2021,relativo a un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados COVID 19 interoperables de vacunación, de prueba diagnóstica y de recuperación (certificado COVID digital de la UE) a fin de facilitar la libre circulación durante la pandemia de COVID/19, para acceder a los establecimientos identificados en la Orden de la Consejera de Salud del Gobierno Vasco de 17 de noviembre de 2021 es: (i) una medida adecuada para prevenir la transmisión de la enfermedad; (ii) una medida necesaria porque es menos agresiva que otras y no afecta significativamente a la posibilidad de acceso a dichos establecimientos ni, desde luego, a la actividad que realizan; y (iii) una medida proporcionada porque sirve para preservar la salud y reducir los riesgos vitales que comporta la pandemia, mientras que incide tenuemente en los derechos a la igualdad y a la intimidad, como ya dijimos en la sentencia n.º 1112/2021, de 14 de septiembre, sin afectar a otros de manera apreciable».

Concluye el Tribunal que la medida acordada por el Gobierno regional «no suponen un sacrificio desmedido de los derechos fundamentales afectados y como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de diciembre de 2021 en relación al certificado COVID, «mientras que incide tenuemente en derechos a la igualdad y a la intimidad, como ya dijimos en la sentencia 1112/2021, de 14 de septiembre, sin afectar a otros de manera apreciable».