Las comisiones de las hipotecas, el próximo frente de batalla entre banca y consumidores que deberá resolver el Supremo

Ya son una quincena las Audiencias Provinciales que se han venido pronunciando sobre este tipo de casos en los últimos meses, pero sin una unidad clara de criterio. Y es que lo que para unas era legal para otras resultaba abusivo y, por tanto, no ajustado a Derecho. Entre las primeras, minoría por ahora, está el caso de la instancia judicial de León, para la que «el cobro de una comisión de una sola vez en el momento del contrato, llámese apertura o de cualquier otro modo, es una posibilidad contemplada en normas legales y del Derecho de la Unión Europea». Por ello, considera «más que discutible la posibilidad de realizar un control de contenido de su abusividad».

En una línea similar, los magistrados de la Audiencia de Tarragona sostienen en uno de sus últimos asuntos a ese respecto que es adecuado el cargo de una comisión en las hipotecas -en su caso era de apertura- porque «retribuye actividades y gestiones llevadas a cabo por la entidad bancaria». Por eso consideraba «licito su cobro al cliente, en la medida que se trata de abonar unos servicios realmente prestados». Pero el problema radica a la hora de demostrar ese extremo y si los tribunales son exigentes.

Sí parecen serlo sus colegas de Albacete, Asturias, Cartagena, Castellón, Girona, Las Palmas, Madrid, Ourense, Palma de Mallorca, Soria, Tenerife y Zaragoza, pues distintas secciones de estas Audiencias Provinciales han coincido en resolver que las comisiones de apertura de los créditos -algunos incluyen también las de cancelación- han de ser consideradas como cláusulas abusivas, en la medida que no se llegue a «acreditar la prestación» de un servicio que justifique dichos cargos, o bien la existencia de «gastos habidos» por parte del banco -por ejemplo, de estudio sobre la situación económico-financiera del cliente antes de firmar el contrato- que de manera efectiva se puedan asociar a la tramitación del préstamo.

En todos los casos analizados por esos tribunales, las entidades no acreditaron tales gastos -no aportaron folletos, ni ofertas u otros documentos-, «ni su importe ni la razón o naturaleza de los mismos». Tampoco, apuntaban algunas, «se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente» que justifique tal comisión que además, «carece de cualquier proporcionalidad…» pues «se calculan a tanto alzado, aplicando un porcentaje sobre el importe del principal, sin que conste causa para su devengo». Es más, destacaban que la apertura y cancelación de un préstamo «son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada» como comisiones.

Sin embargo, continúa sin existir un criterio único en toda España, aunque sí mayoritario como se ha visto. Que esos casos lleguen a los Tribunales Superiores de Justicia de cada comunidad tampoco solventaría mucho la cuestión, de modo que habrá que espera que llegue al Supremo alguno de ellos para poder pronunciarse y que la más alta instancia judicial del país fije jurisprudencia. Pero para que eso ocurra pueden pasar meses, e incluso más de un año.

Hasta hace no mucho los clientes asumían de manera más o menos pacífica las losas que en forma de una profusa letra pequeña acompañaban el contrato de su hipoteca. Pero el Supremo cambió todo esto en mayo de 2013, al establecer por vez primera que las cláusulas suelo de esos créditos resultaban «abusivas» si adolecían de falta de transparencia -esto es, la información no era «suficientemente clara», no comparaban condiciones con otros créditos ni hacía simulaciones de la evolución de los tipos de interés e incluso se llegaba a «enmascarar» algunos de esos requisitos forzosos.

Solventar el problema de las cláusulas suelo ha tenido por ahora un impacto de 1.975 millones en las cuentas de las entidades financieras (según los últimos datos publicados por el Banco de España, hasta noviembre de 2017). Es, sin embargo, la mitad de lo que habían estimado que les podía costar –los grandes bancos, por ejemplo, habían provisionado 2.820 millones a tal fin el año pasado y solo devolvieron 1.380-, aunque para ello rechazaron seis de cada diez reclamaciones que les llegaron (600.000 sobre poco más de un millón) y estimaron el resto (453.000).

La banca también perdió la batalla de las hipotecas multidivisa, pues en septiembre el Tribunal de Justicia de la UE -que aún tiene sobre su mesa otra media docena de casos relativos a la normativa hipotecaria en España, que pueden provocar cambios de importancia- estimó «abusivos» los créditos ligados a las monedas extranjeras si el banco no había advertido antes con claridad del efecto en las cuotas. Los casos más frecuentes son de hipotecados en francos suizos, que podrían reclamar más de 75.000 euros de media como devolución, frente a 51.000 en los contratos con yenes.

Dos meses después, no obstante, recibió una buena noticia al rechazar el Supremo la nulidad en general de los créditos ligados al IRPH (índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios), un índice alternativo al euríbor que afecta a un millón de hogares y ponía en juego una cartera crediticia de 15.000 millones. Ya a finales de marzo, el mimo tribunal resolvió que el impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP) y actos jurídicos documentados (AJD), que proporciona más de 7.500 millones a las arcas públicas, lo debe abonar de forma íntegra quien solicita el préstamo, al resultar el «sujeto pasivo» de la operación.