El abogado de la UE abre la puerta a que los jueces anulen las hipotecas IRPH abusivas

En opinión del letrado Maciej Szpunar, autor del informe, «queda fuera de toda duda que la citada excepción no puede aplicarse a una cláusula contractual que refleja una disposición legal o reglamentaria que restringe o limita la autonomía de la voluntad de las partes sin por ello eliminarla». Szpunar no ve cómo un Estado miembro podría afirmar que «una cláusula contractual no es abusiva en la medida en que esta cláusula refleja una disposición imperativa cuyo contenido es contrario al efecto útil de la Directiva».

A renglón seguido argumenta que la apreciación de ese carácter abusivo en las cláusulas no se referirá «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

Propone así al Tribunal de Justicia que declare que la Directiva se opone a que un órgano jurisdiccional nacional pueda «aplicar esa excepción para abstenerse de apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula como el IRPH, «redactada de manera clara y comprensible y referida al objeto principal del contrato» si dicha excepción no ha sido transpuesta en su ordenamiento jurídico por el legislador nacional.

Y ahonda sobre los requisitos que debe reunir la información que el profesional debe facilitar al consumidor para cumplir con la exigencia de transparencia deben ser suficientes para que el consumidor pueda tomar una decisión «prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al préstamo hipotecario «especificando no sólo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice, y por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido».

Al efectuar el control de la transparencia del IRPH, el juez nacional debe comprobar, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, «si éste exponía de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés», de manera que el consumidor estuviera en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que del mismo se derivaban para él y, por otra parte, si el citado contrato cumplía con todas las obligaciones de información previstas en la normativa nacional.

Las conclusiones del abogado del TJUE pretenden orientar una sentencia de la Curia que se dará a conocer en el primer trimestre del próximo año y que emana de una cuestión prejudicial trasladada por un juzgado de Barcelona, a raíz del contencioso de Bankia con uno de sus clientes. Este suscribió un contrato de préstamo hipotecario por importe de 132 222,66 euros, para financiar la adquisición de una vivienda. El contrato contenía una cláusula relativa al cálculo del tipo de interés variable aplicable a dicho préstamo (IRPH Cajas). El afectado denunció la opacidad de Bankia sobre las variables de este índice (que se apoya en la media de hipotecas realizadas en el mes anterior e incluye comisiones y otros gastos), lo que le supuso un perjuicio (frente a si se hubiera aplicado el euríbor) de entre 18.000 y 21.000 euros por préstamo.

Los cinco grandes bancos del país suman 16.300 millones en créditos ligados al IRPH –CaixaBank (6.500), Santander (4.300), BBVA (3.100), Bankia (1.600) y Sabadell (830)–. A ellos habría que añadir otros 1.235 millones de Kutxabank, según cifras recabadas por la plataforma Stop IRPH Gipuzkoa.

El IRPH se utilizó especialmente durante la etapa del 'boom inmobiliario', entre los años 2004 y 2008, con el gancho de que era menos volátil que el euríbor, entonces en pleno ascenso. Lo que ocurrió es que, con la crisis, este índice hipotecario se desplomó hasta llegar a ponerse incluso en negativo (en agosto se situó en -0,356%). El IRPH, en cambio, se mantuvo muy por encima debido a que es la media de los tipos que aplican las entidades, con diferenciales y comisiones, una parte que la banca encareció. De ahí que los titulares de préstamos ligados al polémico indicador hayan pagado de más unos 25.000 euros de media por hipoteca, según Asufin.

Es difícil estimar el posible impacto del fallo por el baile de datos en torno al IRPH. Para empezar, algunas fuente calculan hasta 1,3 millones de afectados en España y otras las rebajan a medio millón. Las únicas cifras fidedignas en toda esta historia es la exposición que tienen las entidades en la actualidad y que se ha reducido considerablemente en los últimos años.

Así, según la agencia de calificación DBRS, desde 1999 el crédito ligado al citado índice suma 108.000 millones, pero el saldo vivo actual apenas suma 20.000 millones, con Caixabank a la cabeza (6.500 millones). Le sigue el Santander (4.300 millones), BBVA (3.100), Bankia (1.600) y Sabadell (830).

Kutxabank, que acumula una notable litigiosidad con ese conflicto, concretó ayer por primera vez que su saldo vivo es de 727 millones de euros, pese a que en su memoria anual llegaba a 1.235. «La diferencia viene de las amortizaciones y de que solo se deben tener en cuenta las hipotecas a consumidores», matizan.

Según explican en Arriaga Asociados, esta entidad ha ofrecido a los clientes afectados el cambio al euríbor y asumir los gastos de novación para evitar posibles demandas. Con estas cifras de capital prestado, está en juego un dineral en intereses: el IRPH estaba en julio de este año al 1,836 por ciento de interés, el euríbor, al -0,356%.

Una diferencia que se traduce en que, según los cálculos de Asufin, el impacto económico de las demandas por IRPH asciende a 25.000 millones -que resulta de los 25.000 euros de media por un millón de hipotecas-. Sin embargo, las estimaciones sobre el impacto qu epodría tener el fallo judicial van desde 3.000 millones hasta los 44.000 millones en que cifra Goldman Sachs el impacto máximo.

La causa de tantas diferencias es que el resultado final depende de múltiples factores: el TJUE puede declarar nulo el IRPH y obligar a la entidad a devolver al cliente todos los intereses cobrados o solo la diferencia respecto al euríbor, dejando este indicador como referencia; también es clave lo que diga sobre la retroactividad; otro elemento a tener en cuenta es lo que establezca sobre las condiciones para declarar como no transparente la incorporación del indicador.

La batalla judicial contra el IRPH empezó en el País Vasco, donde dos abogados guipuzcoanos -Maite Ortiz y Jose Mari Erauskin- ligados a la plataforma IRPH Stop Gipuzkoa, lograron la primera sentencia en 2014. Era un caso contra Kutxabank. Pero depués de varios fallos, un recurso de esta entidad financiera llegó al Supremo y en 2017 el Alto Tribunal falló a favor de la banca: tras destacar que es un índice oficial, determinó que «cualquier consumidor razonablemente atento y perspicaz puede conocer que se utilizan diferentes índices y comparar». Hubo dos votos particulares en su contra.

Pero, como ocurrió en las cláusulas suelo, un juez elevó el caso al Tribunal de la UE. Aunque el expediente en cuestión nace de una demanda a Bankia, también los abogados Ortiz y Erauskin han ejercido la defensa. A su favor está el pronunciamiento de la Comisión Europea, que consideró en su informe que el banco debería haber informado de la configuración del índice y su evolución

La banca, claro, se aferra al criterio del Tribunal Supremo. «El hecho de que el IRPH sea un tipo de referencia oficial, la existencia de jurisprudencia del TJUE sobre casos similares y la disponibilidad del indicador TAE determinan que la probabilidad de una resolución desfavorable sea baja», señaló Kutxabank este lunes en una nota. El sector subió en bolsa así que había cierto optimismo. Pero el mazazo podría ser terrible y los despachos de abogados tienen engrasada la maquinaria para actuar como ya ocurrió en su momento con las cláusulas suelo.